• De verdachte periode

De verdachte periode

Wanneer is er sprake van de verdachte periode voorafgaand aan het faillissement en wat moet u doen?

De Faillissementswet bepaalt dat vanaf de dag van de faillietverklaring (terugwerkend tot 00.00 uur van die dag) de failliet de vrijheid verliest om te beschikken over zijn vermogensbestanddelen. Maar is die failliet voorafgaand aan dat moment van faillissement wel volledig vrij om beschikkingshandelingen aangaande zijn vermogen te verrichten? Het antwoord is: “nee”. De wetgever heeft namelijk voor de situatie, waarin er meerdere schuldeisers op eenzelfde goed verhaal willen nemen terwijl de opbrengst onvoldoende is om allen te kunnen voldoen, bepaald dat de schuldeisers dan onderling een gelijke rang hebben om naar evenredigheid te delen in de (netto-) opbrengst van de goederen van hun schuldenaar. Dit beginsel wordt naar goed (juridisch) gebruik in het Latijn uitgedrukt als het beginsel van de paritas creditorum. 

Formeel doet dit beginsel zich pas gelden wanneer het faillissement is uitgesproken. Maar die situatie kan zich ook voordoen in de periode voorafgaand aan een faillissement.    

Minder bekend dan de zogenaamde actio Pauliana is voor velen wellicht de onrechtmatige selectieve betaling door een aanstaande failliet. De Hoge Raad heeft al vaker bepaald dat de opeisbaarheid van een schuld van een schuldeiser van een vennootschap er niet aan in de weg staat om die selectieve betaling van die schuldeiser door de bestuurder van de vennootschap als onrechtmatig te kwalificeren. De situaties waarin dit kan spelen zijn divers, maar wanneer de vennootschap ten tijde van de betalingen in ernstige financiële nood verkeert en de bestuurder dit wist, terwijl daarnaast de voldane schuldeiser een (aan de bestuurder) gelieerde vennootschap is, wordt het al snel onrechtmatig. Het gevolg kan dan zijn dat de curator de bestuurder in persoon uit onrechtmatige daad aanspreekt om die betalingen van de vennootschap aan de boedel terug te betalen. 

De cruciale vraag is dan vaak, wanneer wist die bestuurder nu dat het faillissement aanstaande was. Oftewel, wanneer wordt het selectief betalen verdacht? Als de onderneming nog overlevingskansen heeft is het selectief betalen van schuldeisers nog toegestaan, behalve wanneer het strikt persoonlijk is gemotiveerd en geen vennootschappelijk doel dient. Gaat die reddingsfase echter over in de zogenaamde liquidatiefase, dan vormt die selectieve betaling als snel een onrechtmatige daad, tenzij er toch een rechtvaardigheidsgrond voor bestaat. Is het faillissement “onvermijdelijk aanstaande” of “de vennootschap ten dode opgeschreven”, dan is het advies aan bestuurders: betaal niemand meer. Doet u dat als bestuurder toch, dan is het risico groot dat de curator die betalingen nadien bij u als bestuurder persoonlijk opeist. 

Kortom, ondernemen in financieel zwaar weer is soms spitsroeden lopen. Dus als zo’n situatie speelt, wees op uw hoeden als bestuurder en win tijdig advies in. Anders denkt u misschien tot op het laatst in het belang van uw onderneming te hebben gehandeld, maar besluit een curator nadien anders.