• Het faillissement is een pauperparadijs voor gewone schuldeisers, maar een hemels paradijs voor banken.

Het faillissement is een pauperparadijs voor gewone schuldeisers, maar een hemels paradijs voor banken.

Tot deze conclusie komt een van meest toonaangevende hoogleraren insolventierecht van de afgelopen 30 jaar in zijn afscheidscollege. Emeritus hoogleraar Bas Kortmann van de Radboud Universiteit Nijmegen verklaart dit als volgt. 

Het doel van het faillissement en wat daar nog van over is

Toen ruim 120 jaar geleden de wettelijke regels rondom het faillissement in de Faillissementswet werden vastgelegd, had de wetgever als hoofddoel het op een ordentelijke wijze verdelen van het vermogen van de schuldenaar onder zijn schuldeisers op het oog. In de huidige tijd valt er in menig faillissement helaas vrij weinig te verdelen. Het CBS deed onderzoek over de jaren 2004 tot en met 2015 en daaruit bleek dat in circa 75% van de gevallen sprake is van zogenaamde ''eigenlijke opheffers''. Dit betekent dat geen enkele schuldeiser iets ontvangt. Of je nu concurrente of preferente schuldeiser bent, dat maakt geen verschil. In circa 25% van de faillissementen is sprake van zogenaamde ''vereenvoudigde afwikkeling''. In gewoon Nederlands: alleen de bevoorrechte schuldeisers (Belastingdienst en UWV) ontvangen iets. Het CBS-onderzoek toont ook de zogenaamde ''recoveryrates''. Dit is het percentage van de schuld dat gemiddeld per beëindigd faillissement is voldaan. Voor gewone handelscrediteuren (denk aan verhuurders of leveranciers van goederen en diensten van de failliet) ligt dit percentage tussen de 1,6 en 5,3%. Vandaar dat het faillissement voor hen geldt als een pauperparadijs. In dit CBS-onderzoek is niets terug te vinden over de recoveryrate van banken. Waarom zo zult u zich wellicht afvragen. Welnu, de banken verkrijgen hun uitkeringen niet via de curator, maar kunnen zich (vanwege hun voorrechten als pand- en hypotheekrechten) buiten de faillissementsboedel om verhalen op het verzekerde actief. De banken bedienen zich in dit soort gevallen van drie soorten van instrumenten. Allereerst is dat hun separatistenpositie, die meebrengt dat het pand- en hypotheekrecht in faillissement gewoon in stand blijft en dus ook uitgewonnen kan worden. Daarnaast hebben de banken het voordeel dat zij de spin in het web van het girale betalingsverkeer zijn en zich uit dien hoofde vaak op verrekening kunnen beroepen. Tot slot bedingen banken vaak hoofdelijke aansprakelijkheid van derden. Gaat de kredietnemer failliet, dan is er vaak nog wel een derde (bijvoorbeeld een borg) die verhaal biedt voor de banken. Uit een ''case study'' van de Wereldbank getiteld ''Doing Business 2017'' volgt dat de recoveryrate van banken in Nederland maar liefst 89,3% is. Die ligt soms dus twintig tot dertig keer hoger dan die van gewone handelscrediteuren. De banken zullen het faillissement dus als een hemels paradijs moeten beschouwen. 

Hoe is deze disbalans ontstaan?

Uit onderzoek blijkt dat de banken deze ijzersterke positie te danken hebben aan met name drie factoren, zijnde (a.) de bankvriendelijke wetgeving, die het voor hen mogelijk maakt om een zeer ruime zekerhedenpositie te kunnen opbouwen en ruime verrekeningsbevoegdheden te hebben, (b.) de regierol van de banken in geval van een faillissement van de kredietnemer en (c.) de bankvriendelijke rechtspraak in insolventiesituaties. Over die laatste factor kan nog het volgende worden vermeld. In bijna ieder kredietdossier van een failliete onderneming treft de curator tegenwoordig een pandakte aan inhoudende de stille verpanding van de huidige en toekomstige vorderingen op debiteuren. Daar waar banken in het verleden periodiek de zogenaamde pandlijsten (openstaande vorderingen) van hun kredietnemers moesten ontvangen om deze te kunnen registreren bij de belastingdienst, hebben de creatieve banken gaandeweg een vorm van dagelijkse bulk-verpanding ontwikkeld. Curatoren hebben zich hiertegen in procedures tegen banken gekeerd. De Hoge Raad heeft in 2012 deze bulk-verpanding op basis van een door de kredietnemer aan haar bank (via de algemene voorwaarden van de bank) verleende onherroepelijke volmacht goedgekeurd. Hierdoor zijn de banken zelf bevoegd (dus zonder verdere medewerking van hun kredietnemers) om periodiek (vaak dagelijks) alle bestaande of toekomstige vorderingen aan zichzelf te verpanden. Dit vergroot hun zekerhedenpositie in sterke mate. 

Moet de wetgever niet ingrijpen?

De terechte vraag kan worden gesteld of deze onbalans gewenst is en of het enkel aan ons hoogste rechtscollege ligt dat die is ontstaan. Het antwoord zou moeten zijn dat onze wetgeving juist meebrengt dat zekerheden kunnen worden gevestigd op alle activa van de kredietnemer en dat het bovendien onze wetgeving is die meebrengt dat de opbrengst daarvan (buiten het faillissement om) veelal enkel richting de houder van die zekerheden vloeit (meestal dus de banken). De rechtspraak heeft feitelijk enkel het vestigen van die zekerheden vereenvoudigd en omdat dit in ieders belang is, draagt de rechtspraak aldus bij aan het maatschappelijk belang van een vlot functionerend kredietverkeer. In zijn Van der Grinten-lezing - waarop deze blog is gebaseerd - heeft scheidend hoogleraar Bas Kortmann onlangs een lans gebroken voor een bredere herziening van de insolventiewetgeving, waaronder het zekerhedenrecht. Op de vraag of de positie van concurrente schuldeisers verbetering behoeft ten opzichte van het belang van het vlot functionerend betalingsverkeer, geeft Kortmann als antwoord dat economen eerst onderzoek zouden moeten doen. Zij zouden moeten onderzoeken of een verlaging van de recoveryrate van banken een negatieve invloed kan hebben op een vlotte financiering van ondernemingen. Blijkt die invloed er niet of niet navenant, dan zou wat hem betreft de positie van de “gewone handelscrediteuren” in faillissementssituatie fors versterkt moeten worden. Ook moet de regierol niet bij de banken liggen, maar juist bij de curator. De banken moeten hun opbrengst via de curator ontvangen en ook bijdragen aan de kosten van de afwikkeling van het faillissement. Daarmee komt er meer evenwicht in de positie tussen de gewone crediteuren en de banken en komt het doel van de faillissementsprocedure ook weer meer in beeld, namelijk een eerlijke verdeling van het actief. 

Vanuit de curatorenpraktijk zouden deze ontwikkelingen enkel moeten worden toegejuicht. Maar zoals zo vaak ligt het politieke primaat elders en duren wetgevingstrajecten (erg) lang. Of het er nog van komen gaat? De tijd zal het leren.